一、高某与北京某公司“乙肝歧视案”
本案的简要案情是北京某公司经与高某磋商，准备高某录用，让其携带体检表等入职资料到公司报到。后高某先是辞去原有工作再去体检，因体检结果为乙肝“小三阳”，某公司拒绝与高某签订劳动合同。双方为此引发劳动争议。法院最终判决北京某公司向高某书面赔礼道歉;赔偿高某经济损失17572.75元;赔偿高某精神损害抚慰金2000元。本案涉及的核心问题是劳动合同缔约过程中对劳动者的信赖利益保护。与会代表主要研讨了下列问题。
(一)关于本案的法律适用
一种意见认为，本案属于普通民事案件而非劳动争议案件，应适用《合同法》有关“缔约过失”的规定处理。理由是：双方仅有电子邮件的往来，尚未签订书面的劳动合同。依据《劳动合同法》第7条的规定，由于劳动者未提供劳动，双方当事人未形成劳动关系，用人单位与劳动者之间的“录用确认书”不能视为劳动合同。
另一种意见认为，本案属于劳动争议案件。理由是：根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，本案高某与某公司在缔约过程发生的争议就属于上述“因订立劳动合同发生的争议”。此外，本案中的邮件已经明确通知高某“来公司报到”，应视为双方的劳动合同已成立。
(二)关于用人单位的用工自由。
多数代表认为，劳动合同与合同法中的合同不能等同看待。一般民事合同的双方当事人处于平等地位。而劳动合同则不同，一般而言，用人单位处于强势的地位。因此，用人单位的用工自由应当受到一定的限制。
(三)关于案件的处理结果
有代表指出，本案判决结果还是比较可取的，但是如果高某在某公司拒绝签订劳动合同后长期找不到新的工作，那么劳动者的损失更大，法院是否都要全部支持呢?因此，本案的结果不能推广，但其中的判案理念值得称赞。同时，该案例的判决结果也对用人单位在用工方面提出了更高的要求。
二、某紧固件公司与孙某劳动合同争议案
本案涉及劳动合同解除中发生的纠纷，简要案情是孙某在某紧固件公司任职生产部经理期间，与其妻子共同成立A公司。某紧固件公司根据《劳动法》第25条的规定通知孙某终止双方之间的劳动关系，由此双方发生劳动争议。法院最终以某紧固件公司做出《劳动关系终止通知书》所引用的法律条文不当，且通知书未写明解除劳动合同原因导致形式要件不合法为由，判决撤销某紧固件公司向孙某发出的《劳动关系终止通知书》。与会代表主要对下列问题进行了研讨。
(一)孙某与其妻子共同成立A公司的行为是否构成了严重违反规章制度，孙某是否应受到竞业限制的限制?
多数代表认为，孙某的行为构成严重违反用人单位某紧固件公司的规章制度。本案中不涉及竞业限制的问题，因为案件事实发生在《劳动合同法》实施之前，当时的规定是劳部发(1996)355号文件，用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内，对劳动者进行竞业限制，而且要给予一定的补偿。《中关村科技园区条例》也规定员工在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。从当时的规定可以看出，竞业限制是员工的后合同义务，不应扩大理解为劳动合同履行期间。当然，A公司可以在规章制度中约定员工在劳动合同履行期间不得从事与公司业务相竞争的业务，不得从事非本公司业务以外的其他盈利性工作。
(二)《劳动法》及《劳动合同法》对劳动合同解除的情形均作出了明确的规定，但在实践操作中应如何具体细化劳动合同解除的程序问题?
与会代表一致公认为，在解除劳动合同时，要从有利于用人单位人力资源管理、有利于举证的角度去操作。具体到操作，劳资双方应尽量选择协商一致的方式处理解除劳动合同事宜。从用人单位角度看，能避免单方面解除劳动合同的程序、实体方面出现瑕疵而被劳动者要求恢复劳动关系、或要求支付违法解除的赔偿金的风险;从劳动者角度看，如果通过协商方式处理离职时的争议，可以取得用人单位更积极、更正面一些的评价，对日后职业生涯也是有利的。如果经过沟通后一方不同意协商解除，则应当书面通知员工解除劳动合同，本人不在的，交其同住成年家属签收。通过书面形式无法送达的，才可以通过公告送达。
(三)对于实践中劳动合同期限届满后，双方未办理劳动合同手续，劳动者仍在用人单位工作的情形，如果用人单位想解除劳动关系，适用最高院司法解释(一)第16条的规定，与劳动者终止劳动关系。众所周知，司法解释具有法律约束力，此时双方的劳动合同关系到底是解除还是终止?
多数代表认为，本案中认定双方的劳动关系解除更为妥当。因为劳动合同解除和终止的概念是不同的。孙某与某紧固件公司在劳动合同期满后，双方未办理到期终止手续，孙某仍在紧固公司工作，双方的劳动关系仍存续。公司单方面作出《劳动关系终止通知书》，提前结束了劳动关系的履行，不符合劳动关系终止的实质要件，应当视为双方劳动关系的解除。
少数代表认为，本案应当认定双方的劳动关系终止。法律依据是最高法院劳动争议司法解释(一)第16条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”劳社厅函[2001]249号文对该规定中的“终止”的解释是，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。
此外，有代表指出，“劳动关系解除”、“劳动关系终止”的提法不是最重要的，关键要看通知书的内容，因为最高院司法解释出台后，劳动关系解除或者终止的问题，在实务操作中一直是有争议的。劳动合同法出台后，终止和解除是不同的，在司法实践中也要严格区分。本案中，通知书的内容为：“孙某，公司遗憾的通知您，根据《劳动法》第25条的规定，您与我公司的劳动关系将于2007年8月27日终止。”从这个角度看，原则上应定为解除更适宜一些。在现阶段，以违纪解除劳动关系的，在实践中应严格审查，看违纪的事实是否成立，避免个别用人单位随意找理由，侵害劳动者合法权益。
(四)用人单位在与劳动者解除劳动合同时，在解除劳动合同通知书中只引用法律依据，但没有列明解除的事实依据。在案件审理时，用人单位提出了劳动者违纪的具体事实。假设此事实确实存在，法院能否以用人单位在解除劳动合同通知书中未列明具体违纪事实为由，来认定用人单位解除劳动合同的程序存在问题，进而撤消解除通知呢?还是法院直接认定解除劳动合同的理由成立，支持用人单位解除劳动合同的行为?
与会代表认为，由于目前的法律法规只规定了解除、终止劳动合同证明的格式，但并未规定解除通知的具体格式，因此，在给员工发解除通知的时候，可不列明解除劳动合同的事实依据。但如果发生劳动争议，用人单位有责任说明解除劳动合同的事实依据。
在上述问题之外，与会代表还探讨了用人单位规章制度合法性与合理性的问题，讨论后形成的基本观点是，建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务，规章制度的合法性是必须的，否则要按照有利于劳动者的解释去理解。在司法实践中，应慎用合理性原则来判定用人单位的规章制度。
三、甲与乙厂劳动合同解除纠纷案
本案简要案情为，劳动者甲涉嫌刑事犯罪被公安部门刑事拘留，乙厂根据其上级公司丙公司制定的《职工奖惩有关规定》解除与甲的劳动关系，双方发生劳动争议。最终劳动争议仲裁机构裁决驳回甲关于撤销乙厂《关于解除甲劳动合同的处理决定》并由乙厂支付生活费、补交社会保险的申诉请求。本案须研讨的核心问题是如何认定用人单位规章制度的合法性。与会代表经研讨认为：
(一)对于用人单位来说，建立和完善规章制度既是权利又是义务，不但需要有规章制度，而且要完善规章制度。如果规章制度不完善，应当按照对员工有利的方向解释。比如，单位规章制度中规定：如果员工在禁烟区吸烟，单位有权警告、记过直至解除劳动合同。而这样的规定，在处罚方式上有多种选择。在这种情况下，如有员工违反该规定，应从轻处理。
(二)总体来说，规章制度具有法律效力，应当具有三个条件：
1、规章制度具备合法性，就是规章制度的内容不违反法律、法规及政策等规定。合法性原则作为认定用人单位规章制度效力的标准毫无争议。实践中有争议的是如何认定规章制度的合理性。例如，因用人单位规定劳动者在上班期间吸烟，用人单位可以解除劳动合同的问题。如果劳动者是一家生产烟花爆竹的用人单位的员工，那么劳动者在单位车间的吸烟行为就是极其危险的，在合同中将吸烟行为作为解除劳动合同的条件也是很有必要的;如果劳动者仅仅是一家咨询公司行政类的员工，那么劳动者的吸烟行为就不具备危险性，若用人单位将吸烟行为作为解除条件，就存在不合理的问题。
2、通过民主程序制定。关于是否通过民主程序制定。与会代表认为，应注意两个问题，其一是规章制度的范围。对《劳动合同法》第1条应当做广义的理解，凡是涉及到劳动者切身利益的规章制度都要走民主程序。其二是要以劳动合同法实施时间为界，在2008年1月1日以前制定的规章制度只要内容合法且经过公示程序，既使缺少制定阶段的民主程序也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。而在2008年1月1日以后制定的规章制度，只要缺少制定阶段的民主程序，一般就认定无效，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据。
3、规章制度经过公示。如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可以通过组织学习、培训、考试、制作员工手册的方式告知劳动者。无论采用何种方式，对用人单位最安全的方法就是让员工签字确认对规章制度的内容知悉并同意遵守。而网上告知和板报的方式存在风险，因为如果员工否认的话，单位很难举证。
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