劳动法千问0100丨不符合“三性”及“比例”时，劳务派遣工可要求确认与用工单位存在劳动关系吗?

段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所

根据《劳动合同法（2012修正）》第六十六条规定，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上（即“三性”）实施，并且劳务派遣用工数量不得超过用工总量的10%。如果用工单位违反这些规定，将面临劳务行政部门责令改正、罚款等处罚。那么，这时劳务派遣工可以要求确认与用工单位存在劳动关系吗?实务中存在两种观点。

一种观点认为一种观点认为，《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣岗位的限制是法律的强制性规定，违反该规定的合同应当认定为无效，直接视为用工单位与派遣工存在劳动关系，例如《重庆市职工权益保障条例》(2011年修订)第30条规定：有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：(一)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……”。又如《辽宁省职工劳动权益保障条例》(2013年)第30条规定：有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……(二)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……，这种观点在司法实务中也不乏案例，例如南京市中级人民法院在(2015)宁民终字第5014号案例中认为：韩继光与鹏达劳务公司在2014年9月1日签订了期限自2014年9月1日起至2016年8月31日的劳动合同。因韩继光与鹏达劳务公司签订劳动合同后，被鹏达劳务公司派遣至安吉公司从事长途驾驶员工作，而汽车物流运输服务系安吉公司的主营业务，韩继光所从事的工作不属于临时性、辅助性或替代性岗位，因此，本案所涉劳务派遣劳动合同因相关内容违反法律的强制性规定而无效。安吉公司上诉主张劳务派遣的相关法律法规属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规范，因此，劳务派遣劳动合同应为合法有效，缺乏相应的法律依据，本院对其该项主张不予采纳。因劳务派遣劳动合同被认定为无效，故应当确认韩继光与用工单位安吉公司之间已形成事实劳动关系。

另一种观点认为，《劳动合同法》第六十六条的规定更多的是一种管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。根据这种观点，如果劳务派遣单位和用工单位违反“三性”规定时，只需劳动行政部门和其他主管部门将责令改正，并可以对用工单位处以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的罚款，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位需承担连带赔偿责任即可，更不能视为用工单位与派遣工建立劳动关系。这种观点在一些地方和司法案例中得到支持。例如：《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》(2014年)第四条规定：《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。又如《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》(2018年)第十八条规定：用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。这种观点也不乏案例，如【（2019）苏0115民初14678号】、【（2019）苏0115民初14677号】和【（2020）苏01民终648号】等案例，例如佛山市中级人民法院在(2016)粤06民终6723号案例中认为：本案中，曾玉钦被易才公司派遣到壳牌加油站工作超过了六个月，作为劳务派遣单位的易才公司和作为用工单位的壳牌加油站之间的劳务派遣用工违反了上述第六十六条的规定。虽然派遣单位和用工单位违反了上述规定，但是上述法条中关于临时性、辅助性、替代性的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反了上述管理性规定，并不影响劳务派遣协议和劳动合同的效力。曾玉钦要求确认2014年2月21日与易才公司之间签订的《派遣员工劳动合同书》无效并要求确认与用工单位壳牌加油站存在劳动关系，缺乏法律依据，本院不予支持。曾玉钦认为易才公司的劳务派遣行为违反上述法律规定，可以向人力资源社会保障行政部门反映情况，由人力资源社会保障行政部门依法进行处理。

对此，现行主流司法判例和实务意见，这些规定都被视为管理性强制性规定。例如最高人民法院在【（2020）豫13民终1128号】判例中认为，《劳动合同法》第六十六条的规定属于管理性强制性规定，只对接受劳务派遣的单位有规制作用，而不影响劳务派遣服务合同的效力，更不必然认定用工单位与被派遣劳动者成立劳动关系。

不过，需要注意的是，在某些情形下，如出现长期、稳定、主要从事用工单位主营业务的岗位，且用工单位直接管理劳动者、支付劳动报酬等事实情况下，司法机构可能认定劳务派遣违背了《劳动合同法》的本意，从而对劳动关系进行重新认定。例如，有案例中，法院在长期从事主营业务且存在直接管理的情况下，可能会认定与用工单位存在劳动关系。

基于上述法规、司法判例和实务操作，劳务派遣工在不符合“三性”和比例规定的情况下，通常不能要求确认与用工单位存在劳动关系，但特殊情况下，如果实际用工关系长期稳定且显著偏离“三性”岗位特征，法院可能会认定实质劳动关系的存在。综上所述，劳务派遣工在提出确认与用工单位存在劳动关系的主张时，需要具体情况具体分析，不一定能通过“一刀切”的方式实现。