劳动法千问0109丨未签订劳动合同二倍工资基数含奖金、加班费吗?

段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所

根据《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是法律没有规定"二倍工资"的计算基数。

但是，在企业用工的实践中，工资结构的多样性和复杂性一直是人力资源管理的重要课题。基本工资、岗位工资、绩效奖金、季度奖、半年奖、年终奖、津贴、补贴，以及计件工资等多种形式共同构成了员工的总收入。由于没有法律的统一规定，使得未签订劳动合同需支付2倍工资时的计算基数成为了一个棘手的问题，各地在实际操作中形成了多种不同的模式和口径。

一、以劳动者应得工资为基数，未规定剔除项目

在这种模式下，2倍工资的计算基数包含了劳动者的全部工资性收入，包括加班费、年终奖等。这种模式在江苏省、江西省和北京市等地较为常见。

江苏省：根据《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》(2011年)，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。如果劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。

江西省：依据《江西省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》(2013年)，单位应支付的二倍工资差额计算基数为劳动者当月应得工资，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

北京市：根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(2014年)，二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

这种模式下，对用人单位无疑是最不利的，但山东省规定上限不超过社平工资3倍。

《2011年山东省高院会议民事审判会议纪要》（2011年8月）

2、关于未签订劳动合同双倍工资问题。为明晰劳动关系中的权利义务，《劳动合同法》确立了书面劳动合同制度，并在第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应承担每月向劳动者支付二倍的工资的责任。实务中就未签订劳动合同双倍工资的性质、仲裁时效、计算基数、支付条件等存在争议。

关于未签订劳动合同双倍工资的计算基数问题。未签订劳动合同双倍工资计算基数应为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年期间法定工作时间内劳动者提供正常劳动所得实际工资。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，按职工月平均工资三倍的数额支付。劳动者月工资低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。

二、以劳动者应得工资为基数，含加班费，但应剔除非常规的奖金等项目

这一模式在计算基数时包含了加班费，但剔除了非常规性的奖金等项目。广东省和深圳市是这种模式的代表。

广东省：根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012年)，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括以下两项：支付周期超过一个月的劳动报酬（如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等）和未确定支付周期的劳动报酬（如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等）

深圳市：依据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年)，二倍工资差额的计算基数应为包括加班工资在内的当月应得工资，但不包含支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬。

三、以劳动者应得工资为基数，不包括加班费和非常规性奖金、津补贴、福利

在这一模式下，计算基数排除了加班费和非常规性的奖金、津补贴、福利。上海、四川和吉林等地采用这种模式。

四川省：根据《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》(2016年)，《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括加班工资和非常规性奖金、津补贴、福利。

上海市：依据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》(2010年)，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。如果无法确定，则按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

吉林省：根据《吉林省高级人民法院关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答(二)》(2019年)，未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。

四、以岗位的标准工资等不同情况的规则确定基数

浙江省在这一方面采用了较为特殊的规则，以岗位的标准工资为基础确定计算基数。

浙江省：根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(五)》(2019年)和《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》(2009年)，加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算基数以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。如果标准工资难以确定，按以下方式确定计算基数：

(1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；

(2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；

(3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项

目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。